ONLINE КОНСУЛЬТАНТ

ЗАЛОГ ДОЛИ В УСТАВНОМ ФОНДЕ

Валентин Галич, партнер Raidla Lejins & Norcous

Вадим Пашкевич, начальник отдела консалтинга Raidla Lejins & Norcous

В процессе M&A-сделок, когда их объектом становится компания, часто приходится обеспечивать интересы продавца или финансирующей стороны сделки. Одним из самых очевидных способов такого обеспечения является залог акций или долей продаваемой компании.

Нужно понимать, что хозяйственные общества в Республике Беларусь, в подавляющей своей массе, создаются в форме общества с ограниченной ответственностью, поэтому залог долей в уставном фонде потенциально имеет значительное практическое применение.

Стоит отметить, что залог долей имеет свои значительные юридические особенности, которые связаны со следующим:

— в обществах с ограниченной ответственностью действует право преимущественной покупки, что влечет необходимость получения согласия общего собрания участников на залог;

— возможностью изменения действительной стоимости доли в течение определенного промежутка времени и возможностью исполнительного органа общества влиять на такое изменение;

— юридической квалификацией доли как обязательственного права требования;

— отсутствием доступной судебной практики по механизму обращению взыскания на долю в уставном фонде как на предмет залога;

— наличием особого механизма монетизации доли, предоставляющим право участникам и самому обществу выплатить кредиторам действительную стоимость доли (части доли) участника общества.

Предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением имущества, изъятого из оборота, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного его жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом.

Участники общества имеют обязательственные права в отношении общества. Перечень основных прав участников общества установлен в п. 1 ст. 46 ГК, ст. 13 Закона «О хозяйственных обществах» (далее — Закон об обществах), в частности: участвовать в управлении делами общества, получать информацию о деятельности общества, принимать участие в распределении прибыли, получать в случае ликвидации общества часть имущества, оставшегося после расчетов с кредиторами, или его стоимость.

Таким образом, в гражданско-правовом обороте доля участника в уставном фонде общества рассматривается как имущественное право требования участника к обществу, т. е. доля в уставном фонде общества (далее — доля) может быть предметом залога.

Участник вправе заложить долю третьему лицу при наличии следующих обстоятельств: а) такое право не запрещено уставом, б) на залог доли получено согласие общества (в этом случае участник, который желает заложить долю, в голосовании не участвует).

Следовательно, если общее собрание участников не согласно с залогом доли, участник не вправе заложить долю третьему лицу.

Одним из существенных условий договора о залоге является предмет залога и его оценка. Иными словами, в договоре о залоге кредитор и участник должны определить стоимость доли.

Номинальная стоимость доли соответствует размеру вклада участника в уставный фонд общества. Однако обществу могут принадлежать имущества, денежные средства, имущественные права (на объекты интеллектуальной собственности, права требования) и иные активы, которые могут существенно увеличивать действительную и/или рыночную стоимость доли.

Вместе с тем согласно ч. 1 ст. 52 «О залоге» (далее — Закон о залоге) при залоге права (в т. ч. и доли, которая является имущественным правом) определение его стоимости, если иное не следует из законодательного акта, договора либо характера самого права, устанавливается соглашением сторон. Поскольку законодательство не устанавливает иное в отношении определения стоимости доли при ее залоге, оценка стоимости доли производится по соглашению между кредитором и участником.

В большинстве случаев залогом доли обеспечивается какое-то денежное требование. Однако, стоимость бизнеса, а, следовательно, и доли может меняться под воздействием как объективных, так и субъективных факторов. Для минимизации риска продажи основных активов юридического лица, российские банки при залоге доли одновременно требуют залога основных активов юридического лица, доля в уставном фонде которого подлежит залогу. Очень часто в договоре залога доли прописываются условия о получении залогодателем обязательного согласия залогодержателя на голосование по определенным вопросам, относящимся к компетенции общего собрания участников.

Кроме того, разумно прописать некоторые ковенанты касательно изменения размера доли за счет увеличения уставного фонда. В международной практике в договоры залога доли и акций практически всегда прописывается условие Margin call. Как правило, условие Margin call определяет возможность изменения оценочной стоимости в зависимости от изменения рыночной (или действительной) стоимости в течение срока действия договора залога ценных бумаг или доли. Разработка таких условий договора залога требует от исполнителя серьезной юридической и финансовой квалификации. Задача еще больше усложняется с учетом того факта, залог доли, как правило, является структурным элементом более масштабной сделки.

Многие консультанты не всегда учитывают тот факт, что случае реализации или иного отчуждения (как в данном случае в результате договора о залоге) доли у участника может возникнуть доход, подлежащий обложению налогом на доходы физических лиц или налогом на прибыль, в случае если стоимость доли при ее отчуждении определена сторонами больше размера вклада участника в уставный фонд общества, т. е. больше номинальной стоимости доли. Доходом будет размер превышения установленной сторонами стоимости доли по отношению к номинальной стоимости доли.

При формулировании положений о залоге долей нужно также учитывать права участника на выход из общества.

Обращение взыскания на заложенное движимое имущество, к которому относятся и имущественные права, осуществляется по решению суда, если иное не предусмотрено договором залога.

При этом необходимо учитывать следующие обстоятельства:

— с одной стороны, п. 3 ст. 330 ГК устанавливает, что взыскание на предмет залога может быть обращено только по решению суда в случаях, когда для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа. Как было указано выше, залог доли третьему лицу допускается исключительно с согласия остальных участников (т. е. с согласия других лиц). С этой точки зрения, в договоре залога кредитор и участник не могут установить, что взыскание на долю обращается во внесудебном порядке;

— с другой стороны, перечень случаев, когда взыскание на предмет залога может быть обращено только по решению суда, устанавливает также Декрета Президента Республики Беларусь от 01.03.2010 № 1 «О некоторых вопросах залога имущества». П. 1.3 названного Декрета не содержит случая, указанного в п. 3 ст. 330 ГК (когда для заключения договора о залоге требовалось согласие другого лица).

С учетом установленного правила о юридической силе нормативных правовых актов декрет имеет более высокую юридическую силу по отношению к закону (в т. ч. и к кодексу, который также является законом), если полномочия на его издание не были предоставлены (прямо делегированы президенту) законом (ст. 10 Закона «О нормативных правовых актах»). Правоприменительная практика также свидетельствует о том, что в случае коллизии норм законов и декретов приоритет отдается нормам декретов.

Следовательно, договором о залоге может быть установлено, что обращение на долю осуществляется во внесудебном порядке.

По общему правилу, удовлетворение требований кредитора осуществляется не за счет заложенного имущества (т. е. не за счет передачи такого имущества в натуре), а за счет денежных средств, полученных от реализации такого имущества после обращения на него взыскания. Реализация заложенного имущества производится путем продажи с публичных торгов, если иной порядок не установлен законодательством (п. 1 ст. 331 ГК).

В отношении имущественных прав, к которым относится и доля участника в уставном фонде общества, иное установлено ст. 56 Закона «О залоге» (далее — Закон о залоге): при обращении взыскания на обеспеченное залогом право оно переходит к залогодержателю вместе с правами, неотделимыми от этого права. Иными словами, при обращении взыскания на долю кредитор вправе не проводить ее реализацию путем продажи с публичных торгов, а получить долю в натуре, т. е. стать участником общества.

С другой стороны, по данному вопросу отсутствует правоприменительная практика, а также однозначная позиция судебных инстанций, поэтому такой подход подлежит дальнейшей апробации.

Если кредитор решит не получать долю в натуре, а удовлетворить свои требования за счет денежных средств, полученных от ее реализации, в этом случае согласно ст. 104 Закона об обществах обращение взыскания на долю осуществляется исключительно в судебном порядке. При этом участники (или само общество) имеют право выплатить кредитору действительную стоимость этой доли. Выплата действительной стоимости доли по соглашению между кредитором и участниками (обществом) может быть заменена выдачей имущества в натуре. И только в случае если в течение 3 месяцев кредитору не будет выплачена действительная стоимость доли или выдано имущество в натуре, он вправе обратиться в суд с требованием о продаже доли с публичных торгов.

В то же время залог доли в уставном фонде, как правило, интересует должника с позиции действующего бизнеса общества, а не с позиции возможности реализации доли с непонятными перспективами ее приобретения.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что залог доли — перспективный инструмент обеспечения обязательств по сделкам на финансирование приобретения общества с ограниченной ответственностью. Однако, в отсутствие наработанной правоприменительной практики, использование данного института требует тщательной проработки документов юристом и всесторонней оценки соответствующих рисков.

По состоянию на 22.10.2012 г.